LA GUARDA COMPARTIDA Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. SUPUESTOS DE EXCLUSIÓN

La institución de la guarda conjunta se ha mostrado en los últimos años como un modelo de guarda en auge tras el cese de la convivencia de los progenitores, y como modelo adecuado en la reconstrucción de numerosas familias. Con el presente libro se pretende analizar desde el enfoque legal y jurisprudencial la diversidad de normas autonómicas (un auténtico “abanico legal”) a la que se ha incorporado la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del País Vasco (BOE de 24 de julio 2015). En esta obra cobra especial relevancia el análisis del concepto, interés superior del menor, concepto jurídico indeterminado e indefinible que ha sido matizado progresivamente por la jurisprudencia y que debe responder a los principios de prevalencia, no automaticidad y flexibilidad. En este sentido, es reseñable la aportación de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en cuya Exposición de Motivos -apartado II- resalta la incorporación al artículo 2 de la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. Ha de tenerse en cuenta que el interés superior del menor, debe acomodarse al respeto de la parentalidad de cada progenitor, pudiendo chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, siendo profusa y, a veces, contradictoria la jurisprudencia en la materia relativa a la búsqueda del mayor beneficio para los hijos en virtud del principio, conforme a la STS de 29 de abril de 2013, que sienta, como doctrina jurisprudencial, las pautas, criterios o circunstancias que han de ser valorados para justificar el interés superior del menor en los casos de guarda conjunta. La averiguación del interés superior del menor en estos supuesto de guarda conjunta, resulta el elemento determinante o “clave de bóveda” en los procesos familiares, en el sentido, de constituir la última pieza que se coloca en la construcción del proceso judicial, y hasta que dicha “pieza” no se encuentra colocada en su lugar necesario, la familia (siguiendo con el símil, el “arco”) se encuentra inestable.
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ÍNDICE

 

Prólogo

 

Abreviaturas

 

CAPÍTULO I

 

CONCEPTO, TERMINOLOGÍA Y TIPOS DE GUARDA................................................ 15

1.1.- CONCEPTO DE GUARDA Y CUSTODIA

1.1.1.- Distinción entre patria potestad y guarda y custodia............................. 15.

1.1.2.- Inexistencia de un concepto legal de guarda y custodia......................... 17

1.1.3.- El derecho-función de guarda............................................................... 19

1.2.- LA EVOLUCIÓN EN MATERIA DE GUARDA:   LAS CUATRO

         GRANDES ETAPAS......................................................................................... 22

1.3.- LA CONFUSA TERMINOLOGÍA LEGAL RELATIVA  A LA GUARDA

         DE LOS HIJOS................................................................................................. 30

1.4.-LAS CUATRO POSIBLES MODALIDADES DE GUARDA CON CABIDA EN EL CÓDIGO CIVIL        38

1.4.1.- La guarda y custodia individual............................................................. 39

1.4.2.- La guarda y custodia distributiva........................................................... 44

1.4.3.- La guarda conjunta................................................................................ 47

1.4.3.1.- Sub-modelos..................................................................................... 47.

1.4.3.2.- Críticas al legislador de 2005............................................................... 53

1.4.4.- La guarda atribuida a un tercero no progenitor...................................... 59

1.5.- CONCLUSIONES............................................................................................ 61

 

CAPITULO II

 

LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN EL CÓDIGO CIVIL

2.1.- LA GUARDA CONJUNTA “CONCENSUAL” Y “DISENSUAL”.............................. 67

2.1.1.- Nota introductoria................................................................................ 67

2.1.2.- La guarda y custodia conjunta antes de la Ley  15/2005.......................... 69

2.1.3.- La guarda y custodia conjunta tras la Ley 15/2005................................... 75

2.2.- EL REQUISITO SUBJETIVO.............................................................................. 84

2.2.1.- La petición por parte de, al menos, uno de los progenitores.................. 84

2.2.2.- La buena relación entre los progenitores.............................................. 90

2.3.- LA NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA EXPRESIÓN “EXCEPCIONALMENTE” DEL ART. 92.8º DEL CC      94          

2.4.- LA INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO FISCAL EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA CONJUNTA       105

2.5.- CONCLUSIONES.......................................................................................... 113

 

CAPÍTULO III

 

LA GUARDA COMPARTIDA EN LAS LEGISLACIONES AUTONÓMICAS

 

3.1.- INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 117

3.2.- ANÁLISIS DE LAS LEYES AUTONÓMICAS QUE REGULAN LA FIGURA.............. 130

3.2.1.- Aragón ............................................................................................... 130

3.2.2.- Cataluña ............................................................................................ 139

3.2.3.- Navarra .............................................................................................. 144

3.2.4.- Valencia ............................................................................................. 151

3.2.5.- País Vasco .......................................................................................... 157

3.3.- CONCLUSIONES.......................................................................................... 162

 

CAPÍTULO IV

 

CONCEPTO “FAVOR FILII”. CRITERIOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES PARA DETERMINAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN LOS SUPUESTOS DE GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

 

4.1.- EL CONCEPTO “FAVOR FILII”....................................................................... 165

4.2.- LOS CRITERIOS PARA LA CONCRECIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN

         LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA....................................................... 170

4.2.1.- LA EDAD DEL HIJO.................................................................................... 189

4.2.1.1.- La edad no es un criterio para determinar la conveniencia o no de la guarda y custodia     189

4.2.1.2.- La edad y los sistemas de guarda compartida por días, semanas, meses, trimestres, cuatrimestres o cursos escolares ...................................................................................................... 199

4.2.2.- LA OPINIÓN O LOS DESEOS MANIFESTADOS POR EL MENOR. LA EXPLORACIÓN DEL MENOR       213

4.2.3.- LOS INFORMES TÉCNICOS........................................................................ 227

4.2.4.- LA DEDICACIÓN PASADA A LA FAMILIA O PRÁCTICA FAMILIAR.................. 239

4.2.5.- EL ARRAIGO DEL MENOR.......................................................................... 243

4.2.6.- LA CONCILIACIÓN DE LA VIDA LABORAL DE LOS PROGENITORES................ 249

4.2.7.- LAS APTITUDES Y VOLUNTAD DE LOS PROGENITORES............................... 255

4.2.8.- LA VINCULACIÓN AFECTIVA DEL MENOR.................................................. 261

4.2.9.- LA ACTITUD DE COOPERACIÓN DE LOS PROGENITORES............................. 267

4.2.10.- LOS ACUERDOS PREVIOS EN PREVISIÓN DE RUPTURA............................. 281

4.2.11.- LA SITUACIÓN DE DOMICILIOS Y LAS ACTIVIDADES DE LOS HIJOS............. 284

4.2.12.- OTRAS CIRCUNSTANCIAS....................................................................... 287

4.3.- CONCLUSIONES.......................................................................................... 291

 

CAPÍTULO V

 

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA EN SUPUESTO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO

 

5.1.- INTRODUCCIÓN.......................................................................................... 295

5.2.- EN CASOS DE VIOLENCIA NO PUEDE EXCLUIRSE AUTOMÁTICAMENTE LA ATRIBUCIÓN DE UN MODELO DE GUARDA DEL MENOR....................................................................................................... 304

5.2.1.- La prohibición legal de guarda y custodia compartida conforme al actual art. 92.7º C.c.          304

5.2.2.- La prohibición de guarda individual o compartida en las legislaciones autonómicas                310

5.2.3.- Un detenido análisis de la propuesta del Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en los supuestos de violencia ......................................................... 318

5.2.3.1.- El refuerzo de la idea de castigo al progenitor violento..................... 320

5.2.3.2.- Las prohibiciones contempladas en el art. 92 bis: supuestos y consecuencias         327

5.2.3.2.1.- Supuesto de progenitor condenado penalmente por sentencia

firme............................................................................................................ 327

5.2.3.2.2.- Supuesto de progenitor incurso en un proceso penal..................... 335

5.2.3.2.3.- Supuesto de violencia recíproca entre ambos progenitores........... 341

5.3.- LA DISCUTIBLE PROHIBICIÓN DE ACUDIR A LA MEDIACIÓN EN SUPUESTOS DE VIOLENCIA               344

5.4.- CONCLUSIONES.......................................................................................... 348

 

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.............................................................................. 353

 

SELECCIÓN JURISPRUDENCIAL............................................................................ 363